1.0Fortune Insighthttps://prime.fortuneinsight.com/web卡内基廣場https://prime.fortuneinsight.com/web/posts/author/carnegierich600338<blockquote class="wp-embedded-content"><a href="https://prime.fortuneinsight.com/web/posts/488138">國安法通緝外國人的法理依據：從國際法角度看保護管轄原則及其濫用</a></blockquote> <script type='text/javascript'> <!--//--><![CDATA[//><!-- !function(c,d){"use strict";var e=!1,n=!1;if(d.querySelector)if(c.addEventListener)e=!0;if(c.wp=c.wp||{},!c.wp.receiveEmbedMessage)if(c.wp.receiveEmbedMessage=function(e){var t=e.data;if(t)if(t.secret||t.message||t.value)if(!/[^a-zA-Z0-9]/.test(t.secret)){for(var r,a,i,s=d.querySelectorAll('iframe[data-secret="'+t.secret+'"]'),n=d.querySelectorAll('blockquote[data-secret="'+t.secret+'"]'),o=0;o<n.length;o++)n[o].style.display="none";for(o=0;o<s.length;o++)if(r=s[o],e.source===r.contentWindow){if(r.removeAttribute("style"),"height"===t.message){if(1e3<(i=parseInt(t.value,10)))i=1e3;else if(~~i<200)i=200;r.height=i}if("link"===t.message)if(a=d.createElement("a"),i=d.createElement("a"),a.href=r.getAttribute("src"),i.href=t.value,i.host===a.host)if(d.activeElement===r)c.top.location.href=t.value}}},e)c.addEventListener("message",c.wp.receiveEmbedMessage,!1),d.addEventListener("DOMContentLoaded",t,!1),c.addEventListener("load",t,!1);function t(){if(!n){n=!0;for(var e,t,r=-1!==navigator.appVersion.indexOf("MSIE 10"),a=!!navigator.userAgent.match(/Trident.*rv:11\./),i=d.querySelectorAll("iframe.wp-embedded-content"),s=0;s<i.length;s++){if(!(e=i[s]).getAttribute("data-secret"))t=Math.random().toString(36).substr(2,10),e.src+="#?secret="+t,e.setAttribute("data-secret",t);if(r||a)(t=e.cloneNode(!0)).removeAttribute("security"),e.parentNode.replaceChild(t,e)}}}}(window,document); //--><!]]> </script><iframe sandbox="allow-scripts" security="restricted" src="https://prime.fortuneinsight.com/web/posts/488138/embed" width="600" height="338" title="“國安法通緝外國人的法理依據：從國際法角度看保護管轄原則及其濫用” — Fortune Insight" frameborder="0" marginwidth="0" marginheight="0" scrolling="no" class="wp-embedded-content"></iframe>https://prime.fortuneinsight.com/web/wp-content/uploads/2020/08/thediplomat-2020-06-30-2048x1366.jpg20481366中國人大常委會在6月30日一致通過《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（簡稱國安法），其中法案第38條指出，「不具有香港特別行政區永久性居民身份的人，香港特別行政區以外的地區，對香港做出《港版國安法》內提到的危害國安行為」，也適用本法。有鑒於國安法適用範圍之廣，第38條亦在國際社會上引起軒然大波。其中美國國務卿蓬佩奧表示，「國安法第38條是對所有國家的冒犯。」爲此新華社引述專家指出，國安法第38條符合國際通例下涉及的國家安全保護管轄原則（protective principle）, 故美國的批評純粹是「雙重標準」。在8月1日法新社引述消息指出，香港警方首次依據國安法，對流亡海外並身為美國公民的香港民主委員會領導人朱牧民（Samuel Chu）發出通緝令。   什麽是司法管轄權？   司法管轄權指的是一個國家能夠制定、適用與執行法律的範圍。在國際法下，基於國家主權和相互平等的原則，每個國家首先在自己領土上具有專屬管轄權。換句話說，每個國家對在其領土內所發生或由其國民所實施的行爲均有權進行規管，若認定該行爲為犯罪，則可以對疑犯進行拘捕，檢控和審訊。在國際法意義上的司法管轄權又可分爲兩種：第一種是規制管轄權”(prescriptive jurisdiction)，即是國家機關將某一行爲定性為犯罪的權力。例如國安法把遊說對特區或中國進行制裁、封鎖或者採取其他敵對行動納入「勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪」，則屬於規制管轄權”(prescriptive jurisdiction)；第二種是執法管轄權(enforcement jurisdiction)，即是國家機關按照法律對疑犯進行逮捕與偵查等的權力。而國安法第38條同時行駛了上述兩種管轄權，一方面第38條把香港特別行政區以外的地區所作出的行爲均納入國安法所定義的適用範圍內，另一方面第38條為國家機關對非香港特別行政區居民就違反國安法定義下的違反國安行爲進行拘捕，檢控甚至審訊提供了法理基礎。   國際法下的司法管轄權？   然而，對於各國是否有權把司法管轄權延申到其他主權國家的領土之上，在1927年著名的「蓮花號案」中，常設國際法院採取了「非禁止即允許」的立場。換句話來説，除非國際法明文禁止，否則任何國家均有權訂立法例規管其領土以外發生的事情。然而，對於執法管轄權(enforcement jurisdiction)，常設國際法院指出，除非獲得同意（或其他有條約的狀況下），沒有國家可以去其他國家的領土行使管轄權。換句話來説，即使國内法允許，國際法亦禁止任何國家逕自在其他國家的領土上進行任何執法行動。   國際法下對於司法管轄權的適用範圍並未有透過條約進行規限，故此國際法下關於個別國家司法管轄權的適用範圍和依據，只是建基於國際習慣，換句話來説，根據長時間的纍計，國家之間就規制管轄權所達成的共識，在潛移默化下，世界各國的規制管轄權亦被某種框架和限制所約束，1927年的「蓮花號案」裁決在何種程度上仍然代表當代國際法對於司法管轄權的自由放任（laissez-faire）立場實在值得懷疑。   國際法主流觀點當中所認定的規制管轄權的依據可大致分爲以下五種，分別為領地管轄（territorial jurisdiction)、國籍管轄（principle of nationality），被害人國籍（principle of passive personality)、保護管轄（protective jurisdiction）和普遍管轄(universal jurisdiction)。   領地管轄則坊間常稱的屬地原則，意思即是犯罪行爲的發生地或結果地對該行爲具有司法管轄權。例如陳同佳一案中，由於香港刑事罪行條例下謀殺罪建基於屬地原則，因此若犯罪行爲（謀殺）發生在台灣，只有台灣而非香港對該行爲具有管轄權。國籍管轄（principle of nationality）則把管轄權建基於疑犯的國籍，意思即是，只要犯罪人仍然持有A國的國籍，即使犯罪行爲發生在境外仍會受A國管轄。例如加拿大刑事法下叛國罪採用國籍管轄，故此在二戰期間擔任日本陸軍和憲兵隊翻譯的井上加奈雄，即使其叛國行爲發生在外地（香港深水埗戰俘營），仍可以叛國罪被起訴並處決。被害人國籍（principle of passive personality) 顧名思義以被害人的國籍作爲依據對外國人在外國所作出的罪行建立司法管轄權，例如美國在1989年以販毒爲名越境拘捕並審訊前巴拿馬獨裁者諾列加就是以被害人國籍作爲法理依據。而普遍管轄原則(universal jurisdiction)則不需要當時國與行爲人及行爲地存在任何連結，其主要針對的是國際社會所公認的嚴重罪行，例如海盜行爲，在二次大戰後，大屠殺（genocide），反人類罪（crimes against humanity）和戰爭罪行(war crimes)也被視爲嚴重國際罪行，故此任何國家均有權利和義務代表國際社會整體懲罰相關行爲。   保護管轄原則和域外管轄(extraterritorial jurisdiction)   而國安法所依賴的保護管轄原則類似於被害人國籍，唯一不同的是，保護管轄原則下的被害人是以國家而非個人作爲主體。換句話來説，按照保護管轄原則，只有行爲傷害的是整個國家本身，被傷害國則有權對外國疑犯行駛司法管轄權。由於被傷害的對象不再是具象的「個人」而是抽象的「國家」本身，保護管轄原則給予了各國極大的權力刑事化任何域外行爲。例如僞鈔罪即是其中一個被國際社會所容許，按照保護管轄原則行駛域外管轄的嚴重罪行。[1]   正如新華社引述專家所指出，美國本身亦確實存在大量域外適用的法律。在反壟斷和出口管制方面，美國經常以國家利益為由對外國自然人和法人行駛司法管轄權，並遭到了加拿大，歐盟，日本和英國等國家的反對。然而反壟斷法背後的法律依據似乎更接近領地管轄的延伸：壟斷行爲本身並不是以抽象的「國家」作爲針對對象而是單純的市場謀利行爲，在這情況下，各國針對壟斷行爲行駛域外管轄權的依據，是因爲該非法行爲的直接影響了該國的市場秩序（即使壟斷行爲的協議在外國簽訂）而非抽象的「國家利益」受損。同樣道理，僞鈔罪亦可按照效果原則（effect doctrine）解釋為領地管轄的延申。在此情況下，純粹以國家利益爲由行駛保護管轄原則的美國法律似乎只限於冷戰時期禁止進口美國貨品的外國公司向共產主義國家轉口的出口管制法，然而冷戰出口管執法實際上由於盟友的抵制和反對，難以被視爲國際社會所公認的保護管轄事例。   另一個經常被教科書引用為保護管轄原則的經典案例是以色列越境並拘捕審訊阿道夫.艾希曼（Adolf Eichmann）。然而從理論上來説，艾希曼被起訴的是反人道罪等國際社會公認的嚴重罪行，而以色列國在猶太人大屠殺（Holocaust）發生時並未存在，對比起保護管轄原則，審訊艾希曼似乎更接近普遍管轄的早期實踐。   保護管轄原則適用於港區國安法嗎？   由此可見，所謂保護管轄原則實際上和領地管轄和普遍管轄存在很大的重叠，故此保護管轄原則是否應被視爲單獨存在的域外管轄依據其實值得懷疑。由於「國家利益」可以被世界各國任意界定，故此保護管轄原則存在容易被國家濫用作爲無條件延申司法管轄權的依據。作爲普遍原則，上述作爲域外管轄的依據普遍要求（1）被定義為犯罪的行爲，疑犯本身或受害人必須和建立司法管轄權的國家俱有某種連結；（2）而該法律背後所希望保護的利益和國家社會所公認的利益一致; (3) 而該域外管轄權和該法律背後所希望保護的利益存在合理聯繫。 […]